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摘要：建設(shè)工程施工合同糾紛引起的民事訴訟案件逐年增多，一個(gè)關(guān)鍵的原因是施工單位的思想意識和自身管理存在問題，本文試圖從施工單位的角度對招投標(biāo)、合同、施工、結(jié)算四個(gè)方面提出一些觀點(diǎn)和建議，引起建設(shè)工程各方重視，避免糾紛。...

施工單位項(xiàng)目管理與結(jié)算糾紛

——在房地產(chǎn)項(xiàng)目管理中應(yīng)重視的可能引起工程結(jié)算糾紛的問題

馮萬忠

(昆明中銀工程造價(jià)咨詢有限公司，云南昆明  650224)

    近幾年來．隨著我罔國民經(jīng)濟(jì)的不斷增長，房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展迅猛、逐年升溫，房地產(chǎn)項(xiàng)目建設(shè)規(guī)模越來越大．對建筑市場的繁榮起到推波助浪的作用。然而工程造價(jià)的結(jié)算糾紛也就越來越多。由于此類糾紛的爭議比較大、影響因素復(fù)雜，發(fā)包方、承包商對工程結(jié)算的意見分歧較難統(tǒng)一，應(yīng)引起建設(shè)工程各方高度重視。

1.招投標(biāo)管理的問題

    招投標(biāo)管理是我國法律規(guī)定的建沒程序，在工程建設(shè)中已廣泛推行施工單位對招投標(biāo)管理涉及的一些問題應(yīng)有足夠的認(rèn)識。

    1.1對投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識

    由于建筑市場承包商之間競爭十分激烈，一些承包商存未進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析、未搞清開發(fā)商資信情況及項(xiàng)目資金來源保障的情況下，盲目投標(biāo)及承諾墊資施工，使自己承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)

    l.1.2對招投標(biāo)文件的認(rèn)識

    由于招投標(biāo)文件是合同的組成部分，在目前買方市場的情況下，開發(fā)商往往在招標(biāo)文件中規(guī)定一些對自己有利的不平等條款。而承包商為了取得投標(biāo)資格，往往會違心地響應(yīng)招標(biāo)文件中的不平等條款，致使自己過早”入套”，一開始就陷入被動局面。

    1.3對工程量清單的認(rèn)識

    1)自2003年7月1日實(shí)施國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)則》以來，工程量清單在招投標(biāo)中已廣泛采用，程量清單一般應(yīng)由開發(fā)商(業(yè)主)或委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)文件中提供，工程量清單編制的瑕疵和風(fēng)險(xiǎn)由開發(fā)商(業(yè)主)承擔(dān)。但在一建筑工程結(jié)算糾紛中，招標(biāo)文件雖提供了工程項(xiàng)目的工程量清單，卻要求施工單位對工程量清單的漏項(xiàng)、工程量的計(jì)量準(zhǔn)確負(fù)責(zé)，施工單位在未作認(rèn)真分析的情況下，被動地響應(yīng)了該條款，結(jié)算時(shí)發(fā)現(xiàn)工量清單提供的工程量與實(shí)際工程量出入很大，對工程量清單雙方分歧協(xié)商未果，最終訴至法院。

    2)一般情況下，約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，對工程量清單報(bào)價(jià)的綜合單價(jià)不再調(diào)整，即采用固定單價(jià)合同。

2.合同管理的問題

    我們知道，工程價(jià)款結(jié)算以合同約定為核心，工程造價(jià)司法鑒定以從約原則為基本原則，從約原則即約定優(yōu)先，這些都允分體現(xiàn)了合同約定的重要性，下面一些問題在實(shí)際工作中容易忽略。

    2.1對建設(shè)工程施工合同示范文本的認(rèn)識

    自建設(shè)部、國家工商行政管理局發(fā)布施行《建設(shè)工程施工合同（范文本)GF一1999—0201》以來，使當(dāng)事人訂立合同更加規(guī)范、更好地明確了各自的權(quán)利義務(wù)，對減少合同約定缺款少項(xiàng)、防止合同糾紛，起到了積極作用，由于施工合同(示范文本)的規(guī)范性、可靠性、完備性和適宜性，因此，簽訂合同時(shí)應(yīng)使用《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》。  《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》由《協(xié)議書》、《通用條款》和《專用條款》三部分構(gòu)成，一般來說，《通用條款》具有較強(qiáng)的普遍性和通用性，是通用于各類建設(shè)工程施工的基礎(chǔ)性合同條款，一般不得隨意改動，如確需修改可通過《專用條款》來補(bǔ)充。在一結(jié)算糾紛中，施工單位在開發(fā)商的誘導(dǎo)下，雙方當(dāng)事人直接對《通用條款》進(jìn)行了全面修改，致使《通用條款》不具有通用性，《通用條款》也變成了《專用條款》，《通用條款》中的許多工程施工慣例、各方權(quán)利義務(wù)及依據(jù)的法律法規(guī)都被全面改動，條款間相互矛盾，使結(jié)算無法進(jìn)行，給施工單位造成很大損失。

    2.2對組成合同的文件及解釋順序的認(rèn)識

    組成合同的文件一般包括：(1)本合同協(xié)議書、(2)中標(biāo)通知書、(3)投標(biāo)書及其附件、(4)本合同專用條款、(5)本合同通用條款、(6)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、(7)圖紙、(8)工程量清單(如有時(shí))、(9)工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書；合同履行中，發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件是對合同的補(bǔ)充，也應(yīng)視為合同的組成部分。組成合同的文件是相互補(bǔ)充說明的。當(dāng)出現(xiàn)不一致時(shí)，應(yīng)照上面(即《通用條款》)給出的優(yōu)先順序進(jìn)行解釋，合同雙方當(dāng)事人可以在《專用條款》中對組成合同的文件進(jìn)行補(bǔ)充，也可以先解釋的優(yōu)先順序進(jìn)行調(diào)整，但不得違反有關(guān)法律的規(guī)定。實(shí)際工作中，施工單位可利用此條款的操作空間，形成對自己有利的合同結(jié)算條款。

    2.3對固定總價(jià)合同的認(rèn)識

    《建設(shè)工程施工合同(示范文本)通用條款》確定了三種合同價(jià)款方式：固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同、成本加酬金合同，合同當(dāng)事人必須約定一種寫入《專用條款》，其中固定價(jià)格合同又分為固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同，在工程結(jié)算中固定總價(jià)合同的糾紛經(jīng)常發(fā)生。由于固定總價(jià)合同結(jié)算方式簡單、易于控制投資、合同執(zhí)行過程中承包商索賠機(jī)會較少等特點(diǎn)，所以開發(fā)商更傾向于采用這種合同形式，以維持工程造價(jià)的穩(wěn)定，降低工程風(fēng)險(xiǎn)，而對施工單位來說風(fēng)險(xiǎn)較大，應(yīng)進(jìn)行科學(xué)嚴(yán)密的風(fēng)險(xiǎn)分析，并采取合理的措施加以防范。(1)首先，應(yīng)明確固定總價(jià)合同的適用范圍：工程范圍清楚明確，工程量小、工期短，工程結(jié)構(gòu)簡單、技術(shù)成熟；(2)合理的風(fēng)險(xiǎn)范圍有助于形成承發(fā)包雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合作關(guān)系，因此，應(yīng)在合同中明確風(fēng)險(xiǎn)范圍，約定超過風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的價(jià)款調(diào)整辦法。(3)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：”當(dāng)事人約定按照同定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，  一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。”該規(guī)定從另一個(gè)方面充分肯定了當(dāng)事人約定優(yōu)先的原則。所以，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)慎用同定總價(jià)合同。

    2.4工程承包范圍及下浮優(yōu)惠范圍

    對合同中工程承包范圍的明確界定十分重要，如果工程內(nèi)容及范嗣不明確，措辭含糊不清，一旦發(fā)生爭議，很可能雙方各執(zhí)己見，會帶來風(fēng)險(xiǎn)和損失。一般情況下，通過招投標(biāo)程序確定的合同價(jià)，承包商往往是在投標(biāo)預(yù)算的基礎(chǔ)工作上下浮優(yōu)惠，所以，施工單位應(yīng)認(rèn)真考慮承包范圍、風(fēng)險(xiǎn)范圍及幅度，并對超出約定范圍和幅度的情況在合同中明確凋整辦法，以避免結(jié)算糾紛。一般情況下，承、發(fā)包商如未對工程價(jià)款的下浮優(yōu)惠范圍和幅度作出約定，根據(jù)《建設(shè)工程施 工合同(示范文本)通用條款》31條，對超出約定范圍的工程價(jià)款將自動按原投標(biāo)下浮比例優(yōu)惠。

    2.5甲供材料

    由于房地產(chǎn)項(xiàng)目材料所占工程造價(jià)的比重較大，招標(biāo)文件中往往會明確由發(fā)包人(、業(yè)主)供應(yīng)部分主要材料，承發(fā)包雙方應(yīng)在合同中約定所供應(yīng)材料的采購保管費(fèi)的計(jì)算辦法，采保費(fèi)也是結(jié)算中經(jīng)常爭議的問題，如不約定清楚，對施工單位十分不利。

    2.6重視合同談判

    由于合同當(dāng)事人的法律地位是平等的，施工合同又是最重要的結(jié)算文件，施工單位通過招投標(biāo)接到中標(biāo)通知書后，在合同正式簽訂前仍有一定的操作空間，應(yīng)認(rèn)真做好合同淡判的準(zhǔn)備工作，力爭對自己有利的合同結(jié)算條款。

    2.7結(jié)算文件的時(shí)效

    在訴訟實(shí)踐中，對結(jié)算文件的時(shí)效有明確規(guī)定：(1)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工：合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工，結(jié)算文件的，按照約定處理。(2)《建沒工程施工合同(示范文本)通用條款》31、33條對結(jié)算文件的時(shí)效都有明確規(guī)定。

    2.8材料上漲問題

    近年來，我國宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展過快，基本建設(shè)投資過熱，鋼材、水泥等材料價(jià)格變動較大，房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)商對工程造價(jià)控制較嚴(yán)，一般在招標(biāo)文件或合同中會約定材料漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)由承包商承擔(dān)，但我們知道承包商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力是有限的，較大的材料漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)承包商是無法承受的，由于材料漲價(jià)帶來的結(jié)算糾紛屢見不鮮。因此，施工單位不能為了拿到項(xiàng)目而過分的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，承發(fā)包雙方應(yīng)認(rèn)真進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析，一般可承當(dāng)?shù)牟牧蠞q價(jià)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)控制在±10％以內(nèi)，即：對施工合同約定采用固定價(jià)格但未計(jì)取相應(yīng)包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的工程，在包干范圍以內(nèi)主要材料(含設(shè)備)單價(jià)發(fā)生上漲或下降的情況，幅度在±l0％以內(nèi)(含10％)的，其價(jià)差由承包人承擔(dān)或受益。幅度在±l0％以外的，其超出部分的價(jià)差由發(fā)包人承擔(dān)或受益。

3.施工中的造價(jià)管理問題

    由于民事訴訟實(shí)行”準(zhǔn)主張、誰舉證”的舉證原則。在工程結(jié)算糾紛中雙方當(dāng)事人對相關(guān)有效證據(jù)的收集、整理和提供，將直接影響工程結(jié)算的最終結(jié)果，同時(shí)也是對施工管理水平的一個(gè)嚴(yán)峻考驗(yàn)。

    3.1工程經(jīng)濟(jì)簽證的管理

    1、工程經(jīng)濟(jì)簽證一般是指按承發(fā)包合同約定，由承發(fā)包雙方代表(委托代理人)就施工過程中涉及合同范圍之外的經(jīng)濟(jì)責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明，它是訴訟和索賠的重要證據(jù)。一般有效簽證應(yīng)符合合同約定和慣例，闡明事項(xiàng)應(yīng)具充分性，確定事實(shí)應(yīng)具有唯一性，并由雙方代表簽署確認(rèn)。一般有可能簽證的事項(xiàng)有合同文件的缺陷、合同施工條件變化、合同變更、設(shè)計(jì)變更、工程量增減、材料價(jià)格確認(rèn)、業(yè)主違約、、業(yè)主的不當(dāng)行為等經(jīng)濟(jì)事件。

    2)在工程結(jié)算中，簽證是工程造價(jià)計(jì)算的重要依據(jù)，也是司法鑒定的重要依據(jù)。因此，施工單位對工程簽證應(yīng)高度重視，并加強(qiáng)現(xiàn)場管理人員、工程技術(shù)人員的“經(jīng)濟(jì)”觀念。從施工管理的角度，對工程簽證認(rèn)可的原則、方法及時(shí)限在施工合同中應(yīng)有約定。一般情況下，對工程簽證的時(shí)機(jī)和時(shí)效，在施工管理過程中施工單位往往不夠重視、容易忽略，這些都有  可能對以后的結(jié)算留下較大的隱患。

    3)在施工管理中應(yīng)注意資料的積累，盡可能地積累一切可能涉及經(jīng)濟(jì)的證據(jù)資料，對技術(shù)問題、進(jìn)度問題和其他重大問題的會議應(yīng)做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正  式文檔資料。同時(shí)應(yīng)建立嚴(yán)格的施工工程日志制度，建立業(yè)務(wù)往來文件編號檔案等制度，做到處理索賠和糾紛時(shí)都能以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)，特別是對工程造價(jià)有影響的工程簽證必須取  得原件并做好存檔工作。

    3.2簽證時(shí)效

    簽證時(shí)效在《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》合同通用條款第31．1 款、第31．2款有明確規(guī)定：(1)“承包人在工程變更確定后l4天內(nèi)，提出變更工程價(jià)款的報(bào)告，經(jīng)工程師  確認(rèn)后調(diào)整合同價(jià)款。” (2)“承包  人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。”

    3.3工期管理

    工程承包合同一般對工期及工期提前或延后的獎懲辦法有明確的約定。特別是在房地產(chǎn)項(xiàng)目巾，對于開發(fā)商逾期交房將對購房人承擔(dān)賠償責(zé)任，所以一般開發(fā)商對工期的要求都很高。承包商應(yīng)高度重視工期管理，制定周密的工期計(jì)劃并認(rèn)真督促執(zhí)行，密切注意工期索賠事件的發(fā)生，及時(shí)向開發(fā)商進(jìn)行工期索賠。在結(jié)算糾紛中，合同約定“承包商工期延誤，除一次性罰款100萬元外，按每延誤一天加罰1萬元累計(jì)計(jì)算”，此項(xiàng)目合同總價(jià)款2280萬元，實(shí)際工期超合同工期92天(本來承發(fā)包雙方均有責(zé)任)，由于施工單位工期管理不到位，未及時(shí)進(jìn)行工期索賠，未辦理工期索賠簽證手續(xù)，致使結(jié)算發(fā)生很大爭議，直接經(jīng)濟(jì)損失192萬元。

4.工程結(jié)算管理的問題

    4.1結(jié)算依據(jù)

    一股應(yīng)包括(1)工程施工合同、補(bǔ)充合同；(2)招標(biāo)發(fā)包工程的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書：（3）施工圖紙、圖紙會審記錄、設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定單、工程經(jīng)濟(jì)鑒證；(4）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；(5)現(xiàn)行工程建設(shè)法律法規(guī)及及工程造價(jià)計(jì)價(jià)辦法和規(guī)定；(6)視工程情況所必須提供的其他材料。

    4.2結(jié)算糾紛常見問題概述

    法律界人十和]二程造價(jià)咨詢業(yè)人十在(工程造價(jià)司法鑒定)實(shí)踐中總結(jié)了從約、取舍、合法、獨(dú)立、公正和回避六條基本原則，為客觀、公正、科學(xué)地處理結(jié)算糾紛提供了保證，這里只介紹從約和取舍兩原則(其他原則較簡單或容易理解)。

    1)從約原則即約定優(yōu)先原則，是工程造價(jià)司法鑒定工作的首要原則，又應(yīng)當(dāng)貫穿于鑒定工作的始終只要當(dāng)事人的約定不違反國家法律和國務(wù)院行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也即只要與法無悖，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，任何人均無權(quán)自行選擇和否定當(dāng)事人之間有效的合同或補(bǔ)充協(xié)議的約定內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。”

    2)取舍原則是工程造價(jià)司法鑒定的另一基本原則，工程造價(jià)鑒定人只是針對工程造價(jià)的已有材料形成一份供法官判斷的證據(jù)，在鑒定時(shí)如遇需要定性方可判斷或現(xiàn)有證據(jù)有矛盾難以作出確定判斷時(shí)，鑒定人應(yīng)結(jié)合案情按不同的標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算方法。根據(jù)證據(jù)成立與否出具不同的結(jié)論供法院來選擇(即取舍)，而不能取代法官以鑒代判。

(本文來源：陜西省土木建筑學(xué)會  文徑網(wǎng)絡(luò)：尚雯瀟 尹維維 編輯  文徑 審核)

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